REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE DI PAVIA
SEZIONE III CIVILE
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE DI PAVIA
SEZIONE III CIVILE
in composizione monocratica ai sensi dell’art. 50 ter c.p.c. in persona del dott. Giorgio Marzocchi, ha pronunziato la seguente
SENTENZA
ex art. 281 quinquies, co. 2, cpc.
nella causa civile iscritta al numero di ruolo generale sopra riportato promossa con atto di citazione per opposizione a decreto ingiuntivo notificato il 19.03.2012 e iscritto a ruolo il 23.03.2012
nella causa civile iscritta al numero di ruolo generale sopra riportato promossa con atto di citazione per opposizione a decreto ingiuntivo notificato il 19.03.2012 e iscritto a ruolo il 23.03.2012
DA
AA, Sri In Liquidazione (già · Srl) , Attrice opponente
CONTRO
ZZ _P.IVA Convenuta opposta
FATTO E SVOLGIMENTO DEL GIUDIZIO
1.- Con atto di citazione ritualmente notificato a ….. la ….. , Sri, ora Sri in Liquidazione, proponeva opposizione al decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo ex art. 642 cpc, Ing. n. … col quale il Tribunale di Pavia, su ricorso della convenuta opposta, le ingiungeva il pagamento della somma capitale di 55.703,69 oltre accessori, dovuta a fatture emesse dall’opposta e non pagate dall’opponente per un’articolata prestazione di natura contrattuale; rilevava l’opponente che il decreto ingiuntivo era da ritenersi viziato e da annullare in quanto la convenuta opposta si era resa gravemente inadempiente alle pattuizioni contrattuali, ovvero all’ordine di acquisto del 28.03.2011 nonché all’accordo di distacco temporaneo di lavoratori subordinati in pari data; che conseguentemente il credito vantato da era da compensare con il maggior ammontare del controcredito vantato dall’opponente verso l’opposta, residuando un credito in favore dell’opponente di € 61.417,72 che faceva valere in via riconvenzionale. Avanzava domanda subordinata di compensazione e di estinzione integrale dei reciproci debiti e crediti.
2.- Si costituiva in giudizio la convenuta opposta … per contestare quanto esposto dall’opponente, per ribadire la legittimità dell’ingiunzione emessa e per chiederne la conferma con il favore delle spese. Nel corso di questo primo giudizio di opposizione, era emessa una seconda ingiunzione di pagamento, sempre dal Tribunale di Pavia (Ing. n….12, RG/12) ancora su ricorso di … e a carico di … , ora Sri in Liquidazione, per ottenere anche il pagamento della somma di € 45.821,14 oltre accessori, relativa a prestazioni successive a quelle sulle quali era fondata la prima ingiunzione, svolte da e non pagate dalla società opponente. Quest’ultima proponeva nuova opposizione anche a tale ingiunzione di pagamento con le stesse motivazioni della precedente, concludendo allo stesso modo e chiedendo preliminarmente la: riunione dei due ·giudizi, per evidenti motivi di connessione oggettiva e soggettiva. La riunione dei giudizi era disposta su istanza congiunta delle parti con ordinanza del 26.06.2013, con la quale si riuniva il giudizio più recente, RG ’12, iscritto il … , iscritto a ruolo il … 2012. …..2012 al giudizio precedente, RG
3.- Nel corso del procedimento, dopo la riunione e dopo l’istruttoria testimoniale, nonostante l’istanza dell’opponente di proseguire l’espletamento delle prove con una prova testimoniale delegata e una CTU, con ordinanza del 21.09.2015 era disposta una mediazione demandata, ex art. 5, co. 2, D.Lgs. 28/2010, che dava esito negativo; che la mediazione era avviata dalla parte opposta, peraltro non onerata dalla legge (cfr. Cass 24629/15) né espressamente onerata dalla citata ordinanza giudiziale, ma non si svolgeva regolarmente in quanto l’opponente – chiamata in mediazione dalla più diligente parte opposta – non si presentava all’incontro, limitandosi a delegare il proprio difensore incaricandolo di comunicare al mediatore i motivi della sua impossibilità di partecipare alla procedura. Era pertanto fissata udienza ex art. 281 quinquies, co. 2, cpc anche per decidere sull’eccezione preliminare di improcedibilità del giudizio sollevata dall’opposta all’udienza di verifica dell’esito della mediazione, la quale presentava inoltre a verbale istanza di accelerazione del giudizio ai sensi della L. 89/2001 (Legge Pinto) così come modificata dalla Legge n. 208 del 28.12.2015 (Legge Finanziaria 2016). Era pertanto fissata udienza ex art. 281 quinquies, co. 2, cpc per la discussione orale, con termine intermedio per la precisazione conclusioni e per il deposito delle sole comparse conclusionali. All’udienza dell’ll.01.2017 udita la discussione orale ex art. 281 quinquies, co. 2, cpc, la causa era posta in decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
4.- L’eccezione di improcedibilità della domanda sollevata dall’opposta all’udienza di verifica dell’esito della mediazione, consistita nel rilevare che la mediazione si era arrestata all’incontro preliminare, è fondata e deve essere accolta, con la conseguente conferma dei due decreti ingiuntivi opposti. Alla luce dell’evoluzione della prevalente giurisprudenza di merito che ha affermato il principio di effettività della mediazione, alla quale questo giudice aderisce, non può considerarsi realizzata la condizione di procedibilità se la mediazione demandata si è fermata all’incontro preliminare informativo, al quale la parte onerata non ha regolarmente partecipato, né ha giustificato la sua assenza con il richiamo ad ostacoli oggettivi che le hanno impedito di partecipare alla procedura. La mediazione è procedura riservata, in buona misura orale e, per molti aspetti informale. Trattasi di un c.d. “protocollo debole” contrapposto a un “protocollo forte”, rappresentato dalle formalità e dalle sanzioni del processo civile. Tuttavia, ad avviso del giudicante, l’informalità della mediazione riguarda solo – per citare i casi dei quali questo giudicante si è dovuto occupare – il termine non perentorio di 15 giorni per l’avvio della mediazione (cfr. Corte di Appello di Milano 28.06.2016) e l’informalità nell’indicazione dell’oggetto della mediazione che, specie nelle mediazioni demandate, non può che corrispondere a quello del giudizio. Infatti, a conferma della non perentorietà del termine, nel corso del presente giudizio e alla prima udienza di verifica, era accolta l’istanza del difensore di parte opponente di’ essere rimesso in termini per avviare la mediazione non avviata nei 15 giorni dalla comunicazione dell’ordinanza del 21.09.2015. Ma qui si ferma l’informalità della mediazione. Subentrano formalità simili a quelle del protocollo forte, tipiche del processo civile, quando – come nella specie – si tratta di accertare se sono stati rispettati gli obblighi di corretta partecipazione alla mediazione da parte del soggetto onerato. Considerata sotto tale aspetto e alla luce degli sviluppi processuali della giurisprudenza di merito che si prenderanno in esame infra, deve ritenersi fondata e meritevole di accoglimento l’eccezione di improcedibilità sollevata tempestivamente dall’opposta. Il D.Lgs. 28/2010, come modificato dal D.L. 69/2010, convertito dalla L. 98/2013, ha istituito la mediazione obbligatoria nelle materie elencate nell’art. 5, co. I-bis e la mediazione obbligatoria per provvedimento del giudice, ex art. 5, co. 2. La mediazione è una procedura alternativa di risoluzione delle controversie istituita nel nostro ordinamento su sollecitazione della Comunità europea (Direttiva 2008/52/CE), in quanto procedura necessaria ad integrare i sistemi di risoluzione giudiziale delle controversie civili e commerciali. Il citato decreto ha inoltre istituito un articolato apparato sanzionatorio finalizzato a indurre le parti ad avviare e a partecipare correttamente alla procedura di mediazione.
5.- Nella specie è indubbio che la parte opponente, pur avendo ricevuto un formale invito con ordinanza del 21.09.2015 ad avviare e a partecipare alla mediazione ai sensi dell’art. 5, co. 2, D.Lgs. 28/2010, non ha ottemperato nel modo dettagliatamente prescritto nell’ordinanza. Sia l’art. 5, co. I-bis che l’art. 5, co. 2, D.Lgs. cit. stabiliscono che la mediazione assume natura di condizione di procedibilità della domanda giudiziale.Tale natura era espressamente ribadita nella citata ordinanza, ex art. 5, co. 2, D.Lgs. 28/2010. La decisione di mandare le parti in mediazione rientra nei poteri discrezionali del giudice e non è vincolata all’inclusione della lite in una delle materie di cui all’art. 5, co. I-bis ma a valutazioni sulla natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti. Elementi che sono stati valutati e che hanno indotto a ritenere opportuno mandare le parti in mediazione. I verbali delle udienze del 12.06.2013 e del 26.06.20.13 dimostrano l’esistenza di proposte e controproposte inter partes e una capacità negoziale che, ad avviso del giudicante, avrebbe dovuto essere nuovamente impiegata in una procedura di mediazione, ben più adatta della sede giudiziale alle richieste di rinvio per la pendenza di trattative. Nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo la mediazione può essere disposta dal giudice solo dopo aver deciso sulla provvisoria esecuzione del decreto opposto, stante la necessità di provvedere su tale urgente e preliminare questione e, nella specie, la decisione di mandare le parti in mediazione è correttamente intervenuta ampiamente dopo la decisione sulla provvisoria esecuzione dei decreti, peraltro concessa, durante la fase istruttoria – prima di decidere sull’ammissione della prova delegata e di un’eventuale consulenza tecnica d’ufficio e prima dell’udienza di precisazione conclusioni. Dall’esame del verbale di mediazione prodotto alla seconda udienza di verifica del 29′.06.2016,emerge che la mediazione si è fermata all’incontro preliminare, in quanto il difensore della parte chiamata dichiarava che il liquidatore della società era nell’impossibilità di partecipare alla mediazione per i motivi descritti nella lettera raccomandata A/R del 22.06.2016, allegata al verbale di mediazione. La citata missiva non si richiamava ad ostacoli oggettivi ma alla mancanza di liquidità necessaria per sostenere gli oneri della mediazione. Non è credibile tale motivazione, laddove lo stesso soggetto aveva pur sostenuto i costi per introdurre ben due giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo e, per sua stessa ammissione, il patrimonio attivo della società in liquidazione è superiore al passivo. Così come non è credibile la dichiarata disponibilità del legale rappresentante della parte opponente, chiamata in mediazione, a tentare di risolvere l’intera vicenda, ma al di fuori della procedura di mediazione, procedura che il D.Lgs. 28/2010 ha istituito appunto per tale scopo. Se ne deve dedurre che l’opponente – onerato per legge dello svolgimento della mediazione, intesa non solo come avvio ma anche come corretta partecipazione – non ha voluto assolvere l’onere di realizzare la condizione di procedibilità, che si sostanzia nell’obbligo di iniziare e/o di partecipare in modo attivo alla procedura di mediazione, salvo il richiamo all’esistenza di ostacoli oggettivi che impediscono la sua partecipazione. Nella specie, parte opponente, sulla quale gravava l’obbligo di partecipare correttamente alla mediazione avviata dalla più diligente parte opposta, non ha assolto l’obbligo che le incombeva per legge e ha così dimostrato di non considerare la mediazione con sufficiente impegno e serietà; di ritenerla invece un mero e inutilmente costoso adempimento burocratico da assolvere con la semplice presenza avanti al mediatore del difensore munito di procura e per un semplice incontro informativo. Sintomo del comportamento della parte che, sottovalutando la mediazione, abusa invece del processo. Si ritiene che la sanzione applicabile nella specie sia l’improcedibilità della domanda giudiziale, ex art. 5, co. 2, D.Lgs. 28/201O, intesa come domanda giudiziale che formula l’opponente avverso i decreti ingiuntivi opposti.
6.- Molto si è discusso e ancora si continua a dibattere in giurisprudenza (cfr. Trib. Firenze, Guida, Ord. 17.01.2016 e Breggia, Ord.15.02.2016) sulle conseguenze della declaratoria di improcedibilità della domanda nei giudizi aventi ad oggetto l’opposizione a decreto ingiuntivo per il mancato avvio della procedura. Una parola definitiva sulla vexata qaestio è, come noto, venuta da Cass. 24629/2015, per la quale il mancato avvio della mediazione determina la conferma del decreto ingiuntivo opposto. Le motivazioni della sentenza della S.C., peraltro non del tutto condivise sia da parte della dottrina che da parte della giurisprudenza di merito, anche fiorentina, possono essere sintetizzate come segue: l’art. 5, D.Lgs. cit. è norma di non facile lettura e va interpretata sia in relazione al principio della ragionevole durata del giudizio che in chiave deflattiva; grazie alle ADR il processo è considerato l’extrema ratio per la risoluzione dei conflitti e l’onere di avviare la mediazione deve essere allocato presso la parte che ha interesse al processo e che ha il potere di iniziarlo. Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo è noto che si ha un’inversione delle parti dal punto di vista sostanziale e processuale, nel senso che chi avvia il giudizio con l’opposizione è il debitore sostanziale e chi è chiamato in giudizio con l’opposizione è il creditore sostanziale. Tale inversione di parti tra attore e convenuto e di livelli, tra quello sostanziale e quello processuale, non deve tuttavia portare all’erroneo automatismo di considerare il convenuto, opposto, creditore sostanziale, come la parte che ha l’onere di avviare la mediazione. La parte che ha l’onere di avvio della mediazione è invece chi promuove il giudizio di opposizione e che ha anche interesse a coltivarlo fino alla sua conclusione con la decisione. Del resto, tali insegnamenti sono logicamente coerenti con il disposto dell’art. 653, co. 1, cpc, per il quale se il processo si estingue “il decreto che non ne sia già munito acquista efficacia esecutiva”. La norma stabilisce un principio processuale di natura generale che si applica a tutti i casi di estinzione del giudizio per inattività delle parti. Determina l’estinzione del giudizio l’inattività delle parti che si concretizza nell’inosservanza nel termine fissato dal giudice all’ordine di integrazione del contraddittorio nei confronti del litisconsorte’ necessario; la mancata rinnovazione della citazione; l’omessa riassunzione del giudizio riel termine di legge; la mancata comparizione dei difensori delle parti a due udienze consecutive nonostante l’avviso di cancelleria (cfr. artt. 102, 181, 307 e 309 cpc). Lo stesso principio che vale nel primo grado nelle cause di opposizione a decreto ingiuntivo vale anche in grado di appello, in qualunque tipo di giudizio, dal momento che, ove anche in secondo grado si ravvisasse la necessità di mandare le parti in mediazione, ex art. 5, co. 2, D.Lgs. cit. e le parti non ottemperassero, la conseguenza sarebbe il passaggio in giudicato della sentenza appellata (artt. 338 e 348 cpc).
7.- Le conseguenze del mancato avvio della mediazione, di cui si è già occupata la S.C. nella citata sentenza n. 24629/2015, non possono ad avviso del giudicante essere diverse dalle conseguenze della mancata partecipazione attiva alla. mediazione della parte onerata per legge del!’avvio. Quest’ultima quindi, non partecipando al primo incontro avanti al mediatore nella mediazione avviata dalla parte convenuta opposta – parte più diligente ma non onerata per legge – ha anch’essa posto in essere un’inattività qualificata che determina il passaggio in giudicato del decreto opposto. L’opponente aveva, nella fattispecie e in coerenza con i principi processuali, l’onere di coltivare il giudizio di opposizione avendo anche l’onere di avviare o, almeno, visto che nella specie l’avvio della mediazione è avvenuto a cura della parte opposta, di partecipare attivamente alla mediazione avviata dall’opposta o ancora, in alternativa, di dichiarare, avendo l’onere di farli emergere dal verbale, quali erano, ove esistenti, gli ostacoli oggettivi che le impedivano la prosecuzione della mediazione oltre l’incontro preliminare. Come già rilevato, non si ritiene un ostacolo oggettivo l’aver dichiarato di non disporre della liquidità sufficiente per sostenere i costi della mediazione, per i già spiegati motivi. Non risultando a verbale di mediazione tali circostanze – volontà della parte onerata di potere iniziare la mediazione o, in alternativa, l’indicazione delle circostanze impeditive all’inizio della mediazione – l’opponente dovrà assumersi l’onere delle conseguenze della sua inerzia che si sostanziano nella conferma dei due decreti ingiuntivi opposti e nel loro passaggio in giudicato.
8.- L’evoluzione della giurisprudenza di merito, che si condivide, conferma tale conclusione. Per il Trib. Roma, Moriconi, Sent. n. 8554 del 28.04.2016 non solo l’incontro preliminare non è considerato mediazione, essendone semplicemente una fase preliminare finalizzata a far conoscere alle parti, esposta dal mediatore senza il filtro degli avvocati, quali sono natura, finalità ed effetti della procedura di mediazione, ma anche che l’impossibilità di procedere oltre l’incontro informativo implica l’affermazione della sussistenza di concreti impedimenti all’effettivo esperimento della procedura. Nell’incontro preliminare il mediatore solitamente svolge una funzione limitata e formale in quanto “chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione”, quando non si prodiga in una mediazione vera e propria già nello stesso incontrò preliminare, ma nella specie non v’è traccia di tale attività nel verbale. E’ dunque da escludere che l’impossibilità di proseguire oltre l’incontro preliminare e di iniziare la vera e propria mediazione possa coincidere con la mera volontà delle parti di non dare inizio alla mediazione o di non volervi partecipare personalmente. Se così fosse, si cadrebbe in una interpretatio abrogans di tutto il sistema della mediazione obbligatoria, come istituito dal D.Lgs. 28/2010. “Il mediatore ha il compito di verificare l’eventuale sussistenza di concreti impedimenti all’effettivo esperimento della procedura e non già quello di accertare la volontà delle parti in ordine alla opportunità di dare inizio alla stessa. Se così non fosse non si tratterebbe, nella sostanza, di mediazione obbligatoria bensì facoltativa e rimessa al mero arbitrio delle parti con sostanziale interpretatio abrogans del complessivo dettato normativo e assoluta dispersione della sua finalità esplicitamente deflattiva” (Trib. Firenze, Scionti, 15.10.2015 in Mondoadr.it). La migliore giurisprudenza di merito (in primis quella fiorentina, ordinanza Trib. Firenze, Breggia 26.11.2014 e a seguire ex multis Trib. Firenze, sez. specializzata imprese, ord. 17.03.2014 e ord. 18.03.2014, in www.ilcaso.it; Trib. Roma, ord. 30.06.2014, in www.101mediatori.it; Trib. Bologna, ord. 5.06.2014 in www.adrmaremma.it; Trib. Rimini, ord. 16.07.2014; Trib. Palermo ord. 16.07.2014) interpreta l’art. 5, D.Lgs. 28/2010, laddove la norma si riferisce all’impossibilità di proseguire la mediazione oltre l’incontro informativo, facendo riferimento “a eventuali situazioni preliminari che possano ostacolare l’esperimento della mediazione e non alla volontà delle parti di proseguire” (Trib. Firenze, ord. 26.11.2014 cit.). Il necessario richiamo agli ostacoli oggettivi all’avvio della mediazione oltre l’incontro informativo, impone di ritenere ingiustificata la motivazione del soggetto tenuto ad avviare o a partecipare alla mediazione quando espone semplicemente l’opinione di aver ragione e quindi di ritenere inutile dialogare con l’altra parte. Nella specie (cfr. racc. 22.06.2016 allegata al verbale di mediazione), ·si riscontra un comportamento assai simile a quelli riscontrati della giurisprudenza citata: la parte chiamata in mediazione giustificava la sua assenza dalla mediazione attribuendo alla controparte di essersi mostrata conflittuale nei suoi confronti. Per quanto viziata dal punto di vista logico-giuridico, è questa la più diffusa giustificazione cui si richiama chi rifiuta di partecipare alla mediazione (cfr. Trib. Roma, dr. Moriconi, Sent. 25.01.2016, in www.adrmaremma.it/news). Ancora, per Trib. Roma, Ord. 1.02.2016, est. Dr. Moriconi, loc. ult. cit., è “richiesta l’effettiva partecipazione al procedimento .di mediazione demandata, laddove per effettiva si richiede che le parti non si fermino alla sessione informativa e che oltre agli avvocati difensori siano .presenti le parti personalmente; e che la mancata partecipazione (ovvero l’irrituale partecipazione) senza giustificato motivo al procedimento di mediazione demandata dal giudice oltre a poter attingere, secondo una sempre più diffusa interpretazione giurisprudenziale, alla stessa procedibilità della domanda, è in ogni caso comportamento valutabile nel merito della causa”. Cfr. anche Trib. Vasto, Ord. 23.04.2016, est. Pasquale, “quando il rifiuto ingiustificato di dare seguito al procedimento di mediazione vien opposto. dalla parte attrice/istante in mediazione (Ndr. presumibilmente la parte onerata), la condizione di procedibilità di cui all’art. 5 1 bis Lgs. n. 28/1O non può considerarsi soddisfatta”.
9.- L’evoluzione giurisprudenziale intervenuta in materia di mediazione demandata, della quale si è fatto un breve excursus, induce dunque a ritenere inapplicabile alla specie la norma di cui all’art. 5, co. 2-bis, D.Lgs. 28/2010, per la quale “quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo”, dal momento che un primo incontro delle parti dinanzi al mediatore non può dirsi correttamente tenutosi, sia per l’ingiustificata assenza della parte onerata – società opponente in liquidazione – che per l’assenza di un suo richiamo a condizioni oggettive che ostacolavano la prosecuzione della mediazione oltre l’incontro preliminare informativo (mancanza di liquidità sufficiente per sostenere i costi della mediazione). A fronte di tali rilievi è evidente che la norma citata non può essere riferita né agli incontri preliminari che hanno contenuto meramente informativo, né alle mediazioni demandate dal giudice (ex art. 5, co. 2) ove un giudizio sulla mediabilità della controversia è già dato dal magistrato demandante e un incontro preliminare non dovrebbe nemmeno svolgersi, ma non possa che avere un’applicazione limitata alle mediazioni obbligatorie per materia (ex art. 5, co. 1-bis) ove il giudizio di mediabilità è dato in via generale e astratta dal legislatore a seconda delle materie incluse nell’elenco e ben più giustificata si rivela l’esistenza di un incontro preliminare informativo. Un incontro volto a chiarire alle parti la natura e la funzione della procedura di mediazione è infatti più utilé si svolga nelle mediazioni obbligatorie per materia, a parti presumibilmente più bisognose dell’informativa in quanto non ancora coinvolte in una lite giudiziaria, oppure anche alle mediazioni demandate, nel solo caso in cui sia il magistrato demandante a ritenere sufficiente e il mero incontro informativo. E’ dunque da ritenersi fondata l’eccezione di improcedibilità sollevata dall’opposta per la mancata realizzazione della condizione di procedibilità prescritta dall’art. 5, co. 2, D.Lgs. 28/2010 e per la conseguente conferma dei decreti ingiuntivi opposti. Evidente, infine, che non entrando questa decisione nel merito del giudizio ma rimanendo nell’ambito della sopravvenuta questione, preliminare, dev’essere esclusa dalla motivazione e dalle successive conclusioni ogni considerazione di merito sugli esiti dell’istruttoria e sulla fondatezza o meno delle due opposizioni riunite (RG…. 12 e RG … 12) che formavano l’oggetto del presente giudizio.
9.- In ordine alle spese legali, si rileva che la fattispecie è indubbiamente regolata da una normativa poco chiara. Si consideri, da un lato, che anche la già più volte citata Cass. 24629/15 osserva preliminarmente che l’art. 5, D.Lgs. 28/2010 era “norma di non facile lettura” e, dall’altro, che la recente evoluzione della giurisprudenza di merito sta ricostruendo in via interpretativa, in modo non sempre uniforme, la delimitazione del perimetro dell’improcedibilìtà dell’azione per il mancato avvio e, soprattutto, per quanto qui interessa, per la mancata corretta partecipazione alla mediazione demandata, ex art 5, co. 2. Tali rilievi configurano le ragioni ipotizzate dall’art. 92, co. 2, cpc, che consentono di applicare alle parti l’integrale compensazione delle spese.
2.- Si costituiva in giudizio la convenuta opposta … per contestare quanto esposto dall’opponente, per ribadire la legittimità dell’ingiunzione emessa e per chiederne la conferma con il favore delle spese. Nel corso di questo primo giudizio di opposizione, era emessa una seconda ingiunzione di pagamento, sempre dal Tribunale di Pavia (Ing. n….12, RG/12) ancora su ricorso di … e a carico di … , ora Sri in Liquidazione, per ottenere anche il pagamento della somma di € 45.821,14 oltre accessori, relativa a prestazioni successive a quelle sulle quali era fondata la prima ingiunzione, svolte da e non pagate dalla società opponente. Quest’ultima proponeva nuova opposizione anche a tale ingiunzione di pagamento con le stesse motivazioni della precedente, concludendo allo stesso modo e chiedendo preliminarmente la: riunione dei due ·giudizi, per evidenti motivi di connessione oggettiva e soggettiva. La riunione dei giudizi era disposta su istanza congiunta delle parti con ordinanza del 26.06.2013, con la quale si riuniva il giudizio più recente, RG ’12, iscritto il … , iscritto a ruolo il … 2012. …..2012 al giudizio precedente, RG
3.- Nel corso del procedimento, dopo la riunione e dopo l’istruttoria testimoniale, nonostante l’istanza dell’opponente di proseguire l’espletamento delle prove con una prova testimoniale delegata e una CTU, con ordinanza del 21.09.2015 era disposta una mediazione demandata, ex art. 5, co. 2, D.Lgs. 28/2010, che dava esito negativo; che la mediazione era avviata dalla parte opposta, peraltro non onerata dalla legge (cfr. Cass 24629/15) né espressamente onerata dalla citata ordinanza giudiziale, ma non si svolgeva regolarmente in quanto l’opponente – chiamata in mediazione dalla più diligente parte opposta – non si presentava all’incontro, limitandosi a delegare il proprio difensore incaricandolo di comunicare al mediatore i motivi della sua impossibilità di partecipare alla procedura. Era pertanto fissata udienza ex art. 281 quinquies, co. 2, cpc anche per decidere sull’eccezione preliminare di improcedibilità del giudizio sollevata dall’opposta all’udienza di verifica dell’esito della mediazione, la quale presentava inoltre a verbale istanza di accelerazione del giudizio ai sensi della L. 89/2001 (Legge Pinto) così come modificata dalla Legge n. 208 del 28.12.2015 (Legge Finanziaria 2016). Era pertanto fissata udienza ex art. 281 quinquies, co. 2, cpc per la discussione orale, con termine intermedio per la precisazione conclusioni e per il deposito delle sole comparse conclusionali. All’udienza dell’ll.01.2017 udita la discussione orale ex art. 281 quinquies, co. 2, cpc, la causa era posta in decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
4.- L’eccezione di improcedibilità della domanda sollevata dall’opposta all’udienza di verifica dell’esito della mediazione, consistita nel rilevare che la mediazione si era arrestata all’incontro preliminare, è fondata e deve essere accolta, con la conseguente conferma dei due decreti ingiuntivi opposti. Alla luce dell’evoluzione della prevalente giurisprudenza di merito che ha affermato il principio di effettività della mediazione, alla quale questo giudice aderisce, non può considerarsi realizzata la condizione di procedibilità se la mediazione demandata si è fermata all’incontro preliminare informativo, al quale la parte onerata non ha regolarmente partecipato, né ha giustificato la sua assenza con il richiamo ad ostacoli oggettivi che le hanno impedito di partecipare alla procedura. La mediazione è procedura riservata, in buona misura orale e, per molti aspetti informale. Trattasi di un c.d. “protocollo debole” contrapposto a un “protocollo forte”, rappresentato dalle formalità e dalle sanzioni del processo civile. Tuttavia, ad avviso del giudicante, l’informalità della mediazione riguarda solo – per citare i casi dei quali questo giudicante si è dovuto occupare – il termine non perentorio di 15 giorni per l’avvio della mediazione (cfr. Corte di Appello di Milano 28.06.2016) e l’informalità nell’indicazione dell’oggetto della mediazione che, specie nelle mediazioni demandate, non può che corrispondere a quello del giudizio. Infatti, a conferma della non perentorietà del termine, nel corso del presente giudizio e alla prima udienza di verifica, era accolta l’istanza del difensore di parte opponente di’ essere rimesso in termini per avviare la mediazione non avviata nei 15 giorni dalla comunicazione dell’ordinanza del 21.09.2015. Ma qui si ferma l’informalità della mediazione. Subentrano formalità simili a quelle del protocollo forte, tipiche del processo civile, quando – come nella specie – si tratta di accertare se sono stati rispettati gli obblighi di corretta partecipazione alla mediazione da parte del soggetto onerato. Considerata sotto tale aspetto e alla luce degli sviluppi processuali della giurisprudenza di merito che si prenderanno in esame infra, deve ritenersi fondata e meritevole di accoglimento l’eccezione di improcedibilità sollevata tempestivamente dall’opposta. Il D.Lgs. 28/2010, come modificato dal D.L. 69/2010, convertito dalla L. 98/2013, ha istituito la mediazione obbligatoria nelle materie elencate nell’art. 5, co. I-bis e la mediazione obbligatoria per provvedimento del giudice, ex art. 5, co. 2. La mediazione è una procedura alternativa di risoluzione delle controversie istituita nel nostro ordinamento su sollecitazione della Comunità europea (Direttiva 2008/52/CE), in quanto procedura necessaria ad integrare i sistemi di risoluzione giudiziale delle controversie civili e commerciali. Il citato decreto ha inoltre istituito un articolato apparato sanzionatorio finalizzato a indurre le parti ad avviare e a partecipare correttamente alla procedura di mediazione.
5.- Nella specie è indubbio che la parte opponente, pur avendo ricevuto un formale invito con ordinanza del 21.09.2015 ad avviare e a partecipare alla mediazione ai sensi dell’art. 5, co. 2, D.Lgs. 28/2010, non ha ottemperato nel modo dettagliatamente prescritto nell’ordinanza. Sia l’art. 5, co. I-bis che l’art. 5, co. 2, D.Lgs. cit. stabiliscono che la mediazione assume natura di condizione di procedibilità della domanda giudiziale.Tale natura era espressamente ribadita nella citata ordinanza, ex art. 5, co. 2, D.Lgs. 28/2010. La decisione di mandare le parti in mediazione rientra nei poteri discrezionali del giudice e non è vincolata all’inclusione della lite in una delle materie di cui all’art. 5, co. I-bis ma a valutazioni sulla natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti. Elementi che sono stati valutati e che hanno indotto a ritenere opportuno mandare le parti in mediazione. I verbali delle udienze del 12.06.2013 e del 26.06.20.13 dimostrano l’esistenza di proposte e controproposte inter partes e una capacità negoziale che, ad avviso del giudicante, avrebbe dovuto essere nuovamente impiegata in una procedura di mediazione, ben più adatta della sede giudiziale alle richieste di rinvio per la pendenza di trattative. Nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo la mediazione può essere disposta dal giudice solo dopo aver deciso sulla provvisoria esecuzione del decreto opposto, stante la necessità di provvedere su tale urgente e preliminare questione e, nella specie, la decisione di mandare le parti in mediazione è correttamente intervenuta ampiamente dopo la decisione sulla provvisoria esecuzione dei decreti, peraltro concessa, durante la fase istruttoria – prima di decidere sull’ammissione della prova delegata e di un’eventuale consulenza tecnica d’ufficio e prima dell’udienza di precisazione conclusioni. Dall’esame del verbale di mediazione prodotto alla seconda udienza di verifica del 29′.06.2016,emerge che la mediazione si è fermata all’incontro preliminare, in quanto il difensore della parte chiamata dichiarava che il liquidatore della società era nell’impossibilità di partecipare alla mediazione per i motivi descritti nella lettera raccomandata A/R del 22.06.2016, allegata al verbale di mediazione. La citata missiva non si richiamava ad ostacoli oggettivi ma alla mancanza di liquidità necessaria per sostenere gli oneri della mediazione. Non è credibile tale motivazione, laddove lo stesso soggetto aveva pur sostenuto i costi per introdurre ben due giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo e, per sua stessa ammissione, il patrimonio attivo della società in liquidazione è superiore al passivo. Così come non è credibile la dichiarata disponibilità del legale rappresentante della parte opponente, chiamata in mediazione, a tentare di risolvere l’intera vicenda, ma al di fuori della procedura di mediazione, procedura che il D.Lgs. 28/2010 ha istituito appunto per tale scopo. Se ne deve dedurre che l’opponente – onerato per legge dello svolgimento della mediazione, intesa non solo come avvio ma anche come corretta partecipazione – non ha voluto assolvere l’onere di realizzare la condizione di procedibilità, che si sostanzia nell’obbligo di iniziare e/o di partecipare in modo attivo alla procedura di mediazione, salvo il richiamo all’esistenza di ostacoli oggettivi che impediscono la sua partecipazione. Nella specie, parte opponente, sulla quale gravava l’obbligo di partecipare correttamente alla mediazione avviata dalla più diligente parte opposta, non ha assolto l’obbligo che le incombeva per legge e ha così dimostrato di non considerare la mediazione con sufficiente impegno e serietà; di ritenerla invece un mero e inutilmente costoso adempimento burocratico da assolvere con la semplice presenza avanti al mediatore del difensore munito di procura e per un semplice incontro informativo. Sintomo del comportamento della parte che, sottovalutando la mediazione, abusa invece del processo. Si ritiene che la sanzione applicabile nella specie sia l’improcedibilità della domanda giudiziale, ex art. 5, co. 2, D.Lgs. 28/201O, intesa come domanda giudiziale che formula l’opponente avverso i decreti ingiuntivi opposti.
6.- Molto si è discusso e ancora si continua a dibattere in giurisprudenza (cfr. Trib. Firenze, Guida, Ord. 17.01.2016 e Breggia, Ord.15.02.2016) sulle conseguenze della declaratoria di improcedibilità della domanda nei giudizi aventi ad oggetto l’opposizione a decreto ingiuntivo per il mancato avvio della procedura. Una parola definitiva sulla vexata qaestio è, come noto, venuta da Cass. 24629/2015, per la quale il mancato avvio della mediazione determina la conferma del decreto ingiuntivo opposto. Le motivazioni della sentenza della S.C., peraltro non del tutto condivise sia da parte della dottrina che da parte della giurisprudenza di merito, anche fiorentina, possono essere sintetizzate come segue: l’art. 5, D.Lgs. cit. è norma di non facile lettura e va interpretata sia in relazione al principio della ragionevole durata del giudizio che in chiave deflattiva; grazie alle ADR il processo è considerato l’extrema ratio per la risoluzione dei conflitti e l’onere di avviare la mediazione deve essere allocato presso la parte che ha interesse al processo e che ha il potere di iniziarlo. Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo è noto che si ha un’inversione delle parti dal punto di vista sostanziale e processuale, nel senso che chi avvia il giudizio con l’opposizione è il debitore sostanziale e chi è chiamato in giudizio con l’opposizione è il creditore sostanziale. Tale inversione di parti tra attore e convenuto e di livelli, tra quello sostanziale e quello processuale, non deve tuttavia portare all’erroneo automatismo di considerare il convenuto, opposto, creditore sostanziale, come la parte che ha l’onere di avviare la mediazione. La parte che ha l’onere di avvio della mediazione è invece chi promuove il giudizio di opposizione e che ha anche interesse a coltivarlo fino alla sua conclusione con la decisione. Del resto, tali insegnamenti sono logicamente coerenti con il disposto dell’art. 653, co. 1, cpc, per il quale se il processo si estingue “il decreto che non ne sia già munito acquista efficacia esecutiva”. La norma stabilisce un principio processuale di natura generale che si applica a tutti i casi di estinzione del giudizio per inattività delle parti. Determina l’estinzione del giudizio l’inattività delle parti che si concretizza nell’inosservanza nel termine fissato dal giudice all’ordine di integrazione del contraddittorio nei confronti del litisconsorte’ necessario; la mancata rinnovazione della citazione; l’omessa riassunzione del giudizio riel termine di legge; la mancata comparizione dei difensori delle parti a due udienze consecutive nonostante l’avviso di cancelleria (cfr. artt. 102, 181, 307 e 309 cpc). Lo stesso principio che vale nel primo grado nelle cause di opposizione a decreto ingiuntivo vale anche in grado di appello, in qualunque tipo di giudizio, dal momento che, ove anche in secondo grado si ravvisasse la necessità di mandare le parti in mediazione, ex art. 5, co. 2, D.Lgs. cit. e le parti non ottemperassero, la conseguenza sarebbe il passaggio in giudicato della sentenza appellata (artt. 338 e 348 cpc).
7.- Le conseguenze del mancato avvio della mediazione, di cui si è già occupata la S.C. nella citata sentenza n. 24629/2015, non possono ad avviso del giudicante essere diverse dalle conseguenze della mancata partecipazione attiva alla. mediazione della parte onerata per legge del!’avvio. Quest’ultima quindi, non partecipando al primo incontro avanti al mediatore nella mediazione avviata dalla parte convenuta opposta – parte più diligente ma non onerata per legge – ha anch’essa posto in essere un’inattività qualificata che determina il passaggio in giudicato del decreto opposto. L’opponente aveva, nella fattispecie e in coerenza con i principi processuali, l’onere di coltivare il giudizio di opposizione avendo anche l’onere di avviare o, almeno, visto che nella specie l’avvio della mediazione è avvenuto a cura della parte opposta, di partecipare attivamente alla mediazione avviata dall’opposta o ancora, in alternativa, di dichiarare, avendo l’onere di farli emergere dal verbale, quali erano, ove esistenti, gli ostacoli oggettivi che le impedivano la prosecuzione della mediazione oltre l’incontro preliminare. Come già rilevato, non si ritiene un ostacolo oggettivo l’aver dichiarato di non disporre della liquidità sufficiente per sostenere i costi della mediazione, per i già spiegati motivi. Non risultando a verbale di mediazione tali circostanze – volontà della parte onerata di potere iniziare la mediazione o, in alternativa, l’indicazione delle circostanze impeditive all’inizio della mediazione – l’opponente dovrà assumersi l’onere delle conseguenze della sua inerzia che si sostanziano nella conferma dei due decreti ingiuntivi opposti e nel loro passaggio in giudicato.
8.- L’evoluzione della giurisprudenza di merito, che si condivide, conferma tale conclusione. Per il Trib. Roma, Moriconi, Sent. n. 8554 del 28.04.2016 non solo l’incontro preliminare non è considerato mediazione, essendone semplicemente una fase preliminare finalizzata a far conoscere alle parti, esposta dal mediatore senza il filtro degli avvocati, quali sono natura, finalità ed effetti della procedura di mediazione, ma anche che l’impossibilità di procedere oltre l’incontro informativo implica l’affermazione della sussistenza di concreti impedimenti all’effettivo esperimento della procedura. Nell’incontro preliminare il mediatore solitamente svolge una funzione limitata e formale in quanto “chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione”, quando non si prodiga in una mediazione vera e propria già nello stesso incontrò preliminare, ma nella specie non v’è traccia di tale attività nel verbale. E’ dunque da escludere che l’impossibilità di proseguire oltre l’incontro preliminare e di iniziare la vera e propria mediazione possa coincidere con la mera volontà delle parti di non dare inizio alla mediazione o di non volervi partecipare personalmente. Se così fosse, si cadrebbe in una interpretatio abrogans di tutto il sistema della mediazione obbligatoria, come istituito dal D.Lgs. 28/2010. “Il mediatore ha il compito di verificare l’eventuale sussistenza di concreti impedimenti all’effettivo esperimento della procedura e non già quello di accertare la volontà delle parti in ordine alla opportunità di dare inizio alla stessa. Se così non fosse non si tratterebbe, nella sostanza, di mediazione obbligatoria bensì facoltativa e rimessa al mero arbitrio delle parti con sostanziale interpretatio abrogans del complessivo dettato normativo e assoluta dispersione della sua finalità esplicitamente deflattiva” (Trib. Firenze, Scionti, 15.10.2015 in Mondoadr.it). La migliore giurisprudenza di merito (in primis quella fiorentina, ordinanza Trib. Firenze, Breggia 26.11.2014 e a seguire ex multis Trib. Firenze, sez. specializzata imprese, ord. 17.03.2014 e ord. 18.03.2014, in www.ilcaso.it; Trib. Roma, ord. 30.06.2014, in www.101mediatori.it; Trib. Bologna, ord. 5.06.2014 in www.adrmaremma.it; Trib. Rimini, ord. 16.07.2014; Trib. Palermo ord. 16.07.2014) interpreta l’art. 5, D.Lgs. 28/2010, laddove la norma si riferisce all’impossibilità di proseguire la mediazione oltre l’incontro informativo, facendo riferimento “a eventuali situazioni preliminari che possano ostacolare l’esperimento della mediazione e non alla volontà delle parti di proseguire” (Trib. Firenze, ord. 26.11.2014 cit.). Il necessario richiamo agli ostacoli oggettivi all’avvio della mediazione oltre l’incontro informativo, impone di ritenere ingiustificata la motivazione del soggetto tenuto ad avviare o a partecipare alla mediazione quando espone semplicemente l’opinione di aver ragione e quindi di ritenere inutile dialogare con l’altra parte. Nella specie (cfr. racc. 22.06.2016 allegata al verbale di mediazione), ·si riscontra un comportamento assai simile a quelli riscontrati della giurisprudenza citata: la parte chiamata in mediazione giustificava la sua assenza dalla mediazione attribuendo alla controparte di essersi mostrata conflittuale nei suoi confronti. Per quanto viziata dal punto di vista logico-giuridico, è questa la più diffusa giustificazione cui si richiama chi rifiuta di partecipare alla mediazione (cfr. Trib. Roma, dr. Moriconi, Sent. 25.01.2016, in www.adrmaremma.it/news). Ancora, per Trib. Roma, Ord. 1.02.2016, est. Dr. Moriconi, loc. ult. cit., è “richiesta l’effettiva partecipazione al procedimento .di mediazione demandata, laddove per effettiva si richiede che le parti non si fermino alla sessione informativa e che oltre agli avvocati difensori siano .presenti le parti personalmente; e che la mancata partecipazione (ovvero l’irrituale partecipazione) senza giustificato motivo al procedimento di mediazione demandata dal giudice oltre a poter attingere, secondo una sempre più diffusa interpretazione giurisprudenziale, alla stessa procedibilità della domanda, è in ogni caso comportamento valutabile nel merito della causa”. Cfr. anche Trib. Vasto, Ord. 23.04.2016, est. Pasquale, “quando il rifiuto ingiustificato di dare seguito al procedimento di mediazione vien opposto. dalla parte attrice/istante in mediazione (Ndr. presumibilmente la parte onerata), la condizione di procedibilità di cui all’art. 5 1 bis Lgs. n. 28/1O non può considerarsi soddisfatta”.
9.- L’evoluzione giurisprudenziale intervenuta in materia di mediazione demandata, della quale si è fatto un breve excursus, induce dunque a ritenere inapplicabile alla specie la norma di cui all’art. 5, co. 2-bis, D.Lgs. 28/2010, per la quale “quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo”, dal momento che un primo incontro delle parti dinanzi al mediatore non può dirsi correttamente tenutosi, sia per l’ingiustificata assenza della parte onerata – società opponente in liquidazione – che per l’assenza di un suo richiamo a condizioni oggettive che ostacolavano la prosecuzione della mediazione oltre l’incontro preliminare informativo (mancanza di liquidità sufficiente per sostenere i costi della mediazione). A fronte di tali rilievi è evidente che la norma citata non può essere riferita né agli incontri preliminari che hanno contenuto meramente informativo, né alle mediazioni demandate dal giudice (ex art. 5, co. 2) ove un giudizio sulla mediabilità della controversia è già dato dal magistrato demandante e un incontro preliminare non dovrebbe nemmeno svolgersi, ma non possa che avere un’applicazione limitata alle mediazioni obbligatorie per materia (ex art. 5, co. 1-bis) ove il giudizio di mediabilità è dato in via generale e astratta dal legislatore a seconda delle materie incluse nell’elenco e ben più giustificata si rivela l’esistenza di un incontro preliminare informativo. Un incontro volto a chiarire alle parti la natura e la funzione della procedura di mediazione è infatti più utilé si svolga nelle mediazioni obbligatorie per materia, a parti presumibilmente più bisognose dell’informativa in quanto non ancora coinvolte in una lite giudiziaria, oppure anche alle mediazioni demandate, nel solo caso in cui sia il magistrato demandante a ritenere sufficiente e il mero incontro informativo. E’ dunque da ritenersi fondata l’eccezione di improcedibilità sollevata dall’opposta per la mancata realizzazione della condizione di procedibilità prescritta dall’art. 5, co. 2, D.Lgs. 28/2010 e per la conseguente conferma dei decreti ingiuntivi opposti. Evidente, infine, che non entrando questa decisione nel merito del giudizio ma rimanendo nell’ambito della sopravvenuta questione, preliminare, dev’essere esclusa dalla motivazione e dalle successive conclusioni ogni considerazione di merito sugli esiti dell’istruttoria e sulla fondatezza o meno delle due opposizioni riunite (RG…. 12 e RG … 12) che formavano l’oggetto del presente giudizio.
9.- In ordine alle spese legali, si rileva che la fattispecie è indubbiamente regolata da una normativa poco chiara. Si consideri, da un lato, che anche la già più volte citata Cass. 24629/15 osserva preliminarmente che l’art. 5, D.Lgs. 28/2010 era “norma di non facile lettura” e, dall’altro, che la recente evoluzione della giurisprudenza di merito sta ricostruendo in via interpretativa, in modo non sempre uniforme, la delimitazione del perimetro dell’improcedibilìtà dell’azione per il mancato avvio e, soprattutto, per quanto qui interessa, per la mancata corretta partecipazione alla mediazione demandata, ex art 5, co. 2. Tali rilievi configurano le ragioni ipotizzate dall’art. 92, co. 2, cpc, che consentono di applicare alle parti l’integrale compensazione delle spese.
P.Q.M.
Il Tribunale di Pavia, definitivamente pronunciando, ogni diversa domanda ed eccezione disattesa, visto l’art. 281 quinquies, co. 2, cpc, così provvede:
1) Ritenuta non soddisfatta la condizione di procedibilità ex 5, co. 2, D.Lgs. 28/2010, dichiara improcedibile l’opposizione;
2) Conferma conseguentemente in ogni loro parte i decreti ingiuntivi del Tribunale di Pavia, Ing. n. ’12 (RG: I 1) e Ing. n. 12 (RG ’12);
3) Ex art. 92 cpc, compensa integralmente le spese del giudizio.
Pavia, 20.01.2017
Dott. Giorgio Marzocchi
1) Ritenuta non soddisfatta la condizione di procedibilità ex 5, co. 2, D.Lgs. 28/2010, dichiara improcedibile l’opposizione;
2) Conferma conseguentemente in ogni loro parte i decreti ingiuntivi del Tribunale di Pavia, Ing. n. ’12 (RG: I 1) e Ing. n. 12 (RG ’12);
3) Ex art. 92 cpc, compensa integralmente le spese del giudizio.
Pavia, 20.01.2017
Dott. Giorgio Marzocchi
fonte 101mediatori
