La mediazione è finalizzata a raggiungere un accordo amichevole per la risoluzione di un conflitto (o accordo conciliativo), pertanto è necessario raggiungere una condizione di procedibilità per avviare la pratica.
Con l’art. 5 del D.Lgs n. 28/2010, la procedura di mediazione diviene obbligatoria, ma non sempre le parti sono disposte a seguire l’iter.
Le divergenze si mostrano non tanto nel caso di fallimento della procedura già avviata per mancato accordo, quanto se al primo incontro informativo l’indisponibilità di entrare in mediazione sia già palese.
Le motivazioni per cui non si desidera rivolgersi alla mediazione sono spesso celate dietro formule vaghe e generiche di rito: “Non ci sono le condizioni”, “La distanza tra le nostre posizioni è incolmabile”, fino a un rifiuto più netto e categorico. Tuttavia, la procedura di mediazione è obbligatoria anche se non si desidera giungere a un accordo conciliatorio. Durante il primo incontro, è noto che il mediatore invita le parti e gli avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura. Una volta ottenuto l’assenso a proseguire, ne consegue l’intero processo di mediazione, che può concludersi con un accordo, o senza di esso e quindi con la condizione di spostamento del caso al tribunale.
Se manca la partecipazione di una delle parti o di un delegato (autorizzato alla trattazione e a conoscenza dei fatti), la condizione di procedibilità non si può definire assolta e, di conseguenza, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio.
La questione da porsi è: se si avvera la condizione di procedibilità, la parte o le parti che hanno rifiutato di entrare in mediazione, sono suscettibili di misure sanzionatorie da parte del giudice?
Nel rispondere, bisogna prendere in esame due possibili casistiche.
Caso 1: avveramento della condizione di procedibilità dopo il primo incontro
La Cassazione, con la sentenza n. 8473/2019, afferma il principio di diritto secondo cui la condizione di procedibilità è da considerarsi avvenuta quando, dopo il primo incontro davanti al mediatore, le due parti comunichino la propria indisponibilità di procedere oltre con la mediazione, con motivo giustificato. Se tale giustificazione non risulterà conforme con le leggi vigenti, il giudice può condannare la parte costituita al versamento di una sanzione.
Caso 2: assenza della condizione di procedibilità
Il Tribunale di Firenze ha contestato la procedura della Cassazione, ritenendo sbagliata l’interpretazione dell’articolo in esame, e accusandola di rendere l’obbligo alla procedura di mediazione una mera formalità.
La clausola incriminata è quella di considerare avverata la condizione di procedibilità solo dal primo incontro. L’art. 8 del D. Lgs. n. 28/2010 prevede che durante questo si parli della possibilità di cominciare la mediazione, non della volontà o disponibilità ad avviare la procedura.
In base a questo, la condizione di procedibilità non è da considerarsi avverata, a meno di preclusioni tecniche quali problemi di competenza, difetto di legittimazione o di rappresentanza.
Le parti che si limitano a dichiarare che non sussistono i presupposti o rifiutino di entrare in mediazione, inficiano la condizione di procedibilità e sono così soggette a sanzione.
Obbligare alla mediazione viola i principi dell’ordinamento?
Entrambi i casi sollevano un grande interrogativo sull’autonomia negoziale delle parti: è giusto obbligare a un tentativo di conciliazione? L’accordo ottenuto non sarebbe nullo, in quanto frutto di pressione e non di espressione della volontà delle parti?
Bisogna fare attenzione al fatto che la condizione di procedibilità non riguarda il giudizio, ma solo la domanda. Così, il rifiuto alla mediazione della parte non obbligata non nega la procedibilità della domanda dell’opponente.
È necessario anche tenere a mente che non si può costringere alcuno a conciliare o a mediare una situazione; che il comportamento ostativo che causi o protragga un processo evitabile dev’essere sanzionato e che la condizione di procedibilità possa ritenersi assolta solo dove la mediazione sia stata effettiva.
Tirando le fila di questi assiomi, possiamo concludere che: se la parte obbligata non si presenta al primo incontro o si rifiuta di entrare in mediazione, la condizione di procedibilità non è da considerarsi assolta.
Se il sopracitato comportamento viene messo in atto dalla controparte che non formulerà una domanda soggetta a mediazione, la condizione di procedibilità è da ritenersi assolta.
Se le trattative falliscono, il giudice ne deve valutare il comportamento, specie in presenza di una proposta.
