La Cassazione in una recente sentenza (n. 8473/2019) si è pronunciata circa una importante questione: durante il procedimento di mediazione l’avvocato delle parti assenti può presentare semplice delega o una procura speciale?
Tenuto conto del principio di diritto circa la procedibilità relativa all’esperimento del tentativo di conciliazione in conformità alle indicazioni della Suprema Corte, l’ASS.I.O.M. ovvero l’Associazione Italiana degli Organismi di Mediazione ha predisposto un modulo da utilizzare per conferire la procura speciale in caso di mediazione.
La parte, che per motivi validi, non può presentarsi dinanzi al mediatore, ben potrà farsi sostituire da un terzo meglio ancora se il proprio difensore legale con una procura speciale notarile.
Andando ad analizzare minuziosamente il D.lgs. n.28/2010 e sue modifiche, l’art.8 prevede che in caso di richiesta della procedura di mediazione obbligatoria sulla lite da contendere, le parti devono partecipare PERSONALMENTE con l assistenza del loro avvocato.
Nonostante la normativa la Cassazione, ha previsto che in quei casi in cui per maggiore necessità o per sopravvenuto inconveniente la parte non può raggiungere l Organismo di mediazione e deve giustificare la sua assenza, ma la sua volontà è quella di presenziarvi ugualmente, ritiene che la necessità della comparizione personale non comporta che l’attività sia non delegabile.
In parole semplici, in mancanza di una espressa previsione di legge e dopo vari contrasti giurisprudenziali ancora in atto, le parti possono delegare un terzo: in particolare la S.C. ritiene che “la parte (specificatamente quella che intende iniziare l’azione, ma vale anche per il chiamato in mediazione) può farsi sostituire da una persona a scelta e quindi anche – ma non solo- dal suo avvocato.
Un requisito fondamentale perchè sia validamente presente l avvocato per espletare le attività in mediazione, la parte deve conferirgli tale potere mediante una procura che abbia natura sostanziale e cioè una procura speciale notarile.
Tale procura deve contenere l’oggetto specifico della partecipazione al procedimento di mediazione e il conferimento di poteri di disposizione dei diritti sostanziali che ne sono oggetto.
Questo significa che chi si presenta dinanzi al Mediatore designato dovrà essere necessariamente a conoscenza dei fatti e della decisione-volontà della parte di voler intentare la mediazione, nel caso sia primo incontro o di chiudere la mediazione con esito negativo o eventuale rinvio.
L’avvocato della parte assente che dunque si presenta nel procedimento di mediazione benchè fornito di ampio potere processuale per delega, dovrà avere con se una procura autenticata.
In aderenza ai principi enunciati nella sentenza n. 8473/2018, il modulo scaricabile dal sito dell’ ASS.I.O.M., va utilizzato per il rilascio della procura speciale, in cui si indica testualmente ” affinchè in suo nome in sua vece e per suo conto intervenga avanti l’Organismo di mediazione nel procedimento di mediazione”.
Inoltre si deve ben specificare, nella procura, i poteri conferiti dalla parte istante al nominato procuratore.
Essi sono: 1) promuovere la mediazione/aderire alla procedura di mediazione, 2) intervenire al primo incontro di mediazione e ad eventuali successivi, 3) stabilire rinvii presiedendo ai medesimi, 4) pagare ed incassare somme, 5) pagare gli oneri dovuti all’Organismo, 6) assumere impegni finalizzati all’accordo bonario riguardante la lite, 7) pattuire termini, condizioni e modalità dell’esecuzione dell’accordo, 8) assumere obblighi di riservatezza in merito alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite durante il procedimento di mediazione qualora sia raggiunto l’accordo fra tutte le parti.
Ad onore della verità, vi sono stati molti richiami giurisprudenziali e accese sentenze che hanno portato a opinioni contrastanti sulla presentazione di tale procura.
La sua natura sostanziale in un procedimento di mediazione che è STRUTTURATO IN UN CERTO MODO E HA UNA RATIO DIFFERENTE DAL PROCESSO IN TRIBUNALE è stata molto presa di mira e contestata.
Per riassumere un po le varie tesi e dibattiti dobbiamo guardare alla natura del procedimento di mediazione per poi capire, in caso di assenza di parti dinanzi al mediatore, l’utilità della procura.
Quindi ci si chiede: è utile o no rilasciare in mediazione la procura con atto notarile, vista la struttura semplificata della mediazione?
La mediazione nasce in Italia con due funzioni di fondo: la prima è quella di ridurre le liti in tribunale ( funzione c.d. deflattiva), la seconda non meno importante, anzi auspicata dal legislatore dell’Unione Europea, è quella di fungere da “strumento di giustizia effettiva” per i soggetti che se ne avvalgono.
Questo significa che è più osannato l’aspetto sostanziale del procedimento di mediazione che quello formale: ridurre i tempi e i costi per attuare i diritti concreti delle parti. ( c.d. funzione di attuazione dei diritti).
Molto spesso queste due funzioni per motivi procedurali formali possono presentare tensioni fino a confliggere.
Secondo l’art.8 comma 2 del D.lgs. n. 28/2010 il procedimento di mediazione non ha un vero e e proprio carattere formale e quindi dovrebbe essere, secondo alcuni orientamenti giurisprudenziali, improntato nell’ottica di ripudiare ogni formalità che possa ostacolare il raggiungimento sostanziale dell’accordo tra le parti.
In tutto questo discutere, si inserisce la DELEGA NOTARILE che nel momento in cui verrà presentata sarà cura del mediatore metterla a verbale.
Ancora oggi vi sono molti contrasti sulla presentazione della procura speciale notarile e sulla funzione dell’avvocato nel procedimento qualora sia munito di essa.
Seguendo la linea della partecipazione alla procedura di mediazione, secondo la quale si ha mediazione solo se sono EFFETTIVAMENTE presenti tutte le parti e tentino di negoziare senza delegare un avvocato, si creerebbero contrasti normativi con il D.lgs. n. 28/2010.
Infatti esiste una partecipazione attiva in mediazione solo se chi possa presenziarvi è in grado di negoziare e di concludere volontariamente l accordo.
In tal caso la procura speciale risulterebbe un inutile formalismo. Ma questo non esclude che non vi siano forme da rispettare anche nella procedura di mediazione nonostante si differenzi dal procedimento civile.
Pertanto se il procedimento di mediazione è più sostanziale che formale, imporre delle formalità sarà solo per lo stretto indispensabile ( Sent. Trib. Velletri n. 1247/2018) e verrà presa in considerazione di volta in volta la validità della procura notarile, a seconda delle situazioni che si propongono dinanzi all’Organismo di mediazione.
Fonte: Altalex, Studio Cataldi
