TRIBUNALE DI PAVIA
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI PAVIA
Il G.U., a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 21.09.2016; vista l’istanza di prosecuzione
della prova testimoniale avanzata dalla difesa dell’opponente; visto che occorre
esaminare quattro testimoni ammessi, come indicati da parte opponente, tutti residenti nella
provincia di Cremona, dispone che la prova testimoniale sia svolta per delega al Tribunale di
Cremona. Si riserva tuttavia di fissare il termine per l’espletamento della prova delegata, al
fine di non gravare di ulteriori spese legali il presente giudizio, all’esito della procedura di
mediazione che viene disposta con la seguente
Ordinanza ex art. 5, co. 2, D.Lgs. 28/2010
Considerato lo stato dell’istruzione, la natura della causa e il comportamento delle parti e dei
difensori, ai quali si dà atto che a più riprese nella fase preliminare hanno tentato senza esito
di definire amichevolmente la lite;
Ritenuta l’opportunità di consentire alle parti, prima di gravare di ulteriori e significative spese
derivanti dalla prova delegata, di svolgere un nuovo tentativo di definizione amichevole
con una procedura di mediazione, alla luce anche degli elementi emersi dall’istruttoria finora
svolta;
Premesso che il tentativo di mediazione non può considerarsi una mera formalità da assolversi
con la sola partecipazione dei difensori all’incontro preliminare informativo che normalmente
non è mediazione attiva, essendo evidente che i difensori sono già a conoscenza delle informazioni
che darà il mediatore sul contenuto e le finalità della procedura di mediazione, come
istituita dal D.Lgs. 28/2010 e integrata dalla L. 98/2013, ma sarà necessaria la partecipazione
delle parti personalmente o dei rispettivi procuratori speciali a conoscenza dei fatti e muniti
del potere di conciliare e dei rispettivi difensori;
Considerato che per la giurisprudenza di merito ormai maggioritaria, la mediazione deve essere
effettiva, ovvero le parti sostanziali devono essere presenti personalmente e assistite dai rispettivi
difensori sia al primo incontro che agli incontri successivi, dal che se ne deduce sia
che il difensore in sede di mediazione obbligatoria non possa rappresentare la parte e sostituirsi ad essa ma debba limitarsi ad assisterla, sia che la parte assente deve giustificare la sua
assenza al mediatore, al fine di consentirgli – se ritenuto opportuno – di rinviare l’incontro;
Ritenuto ancora che il primo incontro di una mediazione obbligatoria può avere esclusivamente
natura informativa in quanto può essere destinato a consentire al mediatore di informare
le parti sulla natura, le finalità e la modalità di svolgimento della procedura avanti a lui e,
ove questo si realizzi, si rende necessaria la formulazione della domanda del mediatore alle
parti di esprimersi sulla possibilità di dare inizio alla mediazione attiva;
Ritenuto per contro che nella prassi non sempre il primo incontro ha un contenuto limitato
all’informativa alle parti, ma accade che lo svolgimento del primo incontro abbia uno sviluppo
del tutto simile ad una mediazione vera e propria, con esposizione di posizioni negoziali,
incontri separati e ricerca di una composizione amichevole del conflitto. Considerato che in
caso di incontro meramente informativo non potrà dirsi svolta la mediazione attiva così come
disposta nella presente ordinanza e, conseguentemente, non potrà nemmeno essere realizzata
la condizione di procedibilità. Diventa in tal caso necessario che il mediatore non si limiti a
verbalizzare quali soggetti sono presenti e con quali poteri – il che è doveroso sempre – ma
verbalizzi anche quale parte dichiari di non voler o poter proseguire la mediazione e quali siano
gli ostacoli oggettivi che impediscono la prosecuzione della mediazione;
Considerato che se il primo incontro avrà, per contro, uno svolgimento che si sostanzia in una
mediazione vera e propria, la condizione di procedibilità potrà dirsi avverata. Sarà pertanto
necessario che il mediatore con la sua verbalizzazione consenta di comprendere quale mediazione
ha svolto nel primo incontro. Solo in questo modo il magistrato sarà messo in condizione
di valutare se la condizione di procedibilità si è avverata e adottare le conseguenti determinazioni
processuali.
Ritenuto che nelle cause di opposizione a decreto ingiuntivo la S.C. con Sent. 24629/15, risolvendo
un contrasto insorto nella giurisprudenza di merito, contrasto peraltro non superato
(Cfr. Trib. Firenze, Ord. 17.01.2016 e 15.02.2016, Trib. Busto Arsizio, Sent. 3.02.2016 n.
199, Trib. Grosseto, Sent. 7.06.2016, tutte successive all’arresto della S.C. del 3.12.2015 e ad
esso motivatamente contrarie) ha posto a carico dell’opponente l’onere dell’avvio della mediazione,
pena il consolidamento e il passaggio in giudicato del decreto opposto;
Posto che questo giudicante ha una posizione interpretativa che, da un lato, si conforma all’
orientamento della S.C., quando nel provvedimento che ordina la mediazione in un giudizio
di opposizione a decreto ingiuntivo non è specificata la parte onerata dell’avvio della mediazione
ma ritiene possibile che, per le caratteristiche del giudizio, sia il magistrato a poter scegliere
discrezionalmente, caso per caso, quale parte deve essere onerata dell’avvio della mediazione.
L’interpretazione data consente di attribuire certezza a entrambe le parti sulle conseguenze
del mancato avvio della mediazione nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo,
superando l’attuale incertezza determinata dall’esistenza di una sentenza della S.C. per la
quale deve sempre essere onerato l’opponente e una giurisprudenza di merito che oscilla tra
chi aderisce all’insegnamento della S.C. e chi ne dissente motivatamente.
Viste le modifiche introdotte dal D.L. 69/2013, convertito dalla L. 98/2013;
PQM
Letto ed applicato l’art. 5, co. 2, D. Lgs. 4 marzo 2010 n. 28,
– Ordina alle parti di partecipare, con le modalità sopra specificate, ad un procedimento di
mediazione, ponendo l’onere dell’avvio della procedura a carico della parte convenuta opposta e avvisando entrambe le parti che, anzitutto, la mediazione può essere avviata anche dalla parte opponente;
– Avvisa che per l’effetto, il corretto esperimento del tentativo di mediazione – presenti le parti e i loro difensori – sarà condizione di procedibilità della domanda giudiziale e
-Avvisa ancora che in caso di mancato avvio della mediazione attiva, la domanda giudiziale
sarà ritenuta improcedibile e il decreto ingiuntivo revocato, mentre in caso di mancata regolare
partecipazione alla mediazione saranno applicate le sanzioni dall’art. 8, co. 4-bis, D.Lgs.
28/2010 e dell’art. 116 co. 2, cpc;
Invita la parte più diligente ad allegare la presente ordinanza agli atti della mediazione, in
modo che il mediatore ne abbia conoscenza; Visti gli art. 8, co. 4-bis, D. Lgs. 28/2010, 116,
co. 2, 91 e 96 cpc, invita il mediatore a verbalizzare, in caso di primo incontro meramente informativo,
quale parte dichiari di non poter iniziare la mediazione e quali ostacoli oggettivi ne
impediscono l’avvio; in caso di primo incontro non meramente informativo invita il mediatore
a dare atto che il primo incontro ha avuto natura di mediazione vera e propria;
Rinvia la causa all’udienza del 16.01.2017, ore 11:30, assegnando all’udienza i seguenti incombenti:
1) verifica dell’esito della procedura di mediazione tramite dell’esame del verbale completo
degli incontri di mediazione che le parti sono invitate a produrre;
2) fissazione del termine per la prova delegata al Tribunale di Cremona;
Fissa alla convenuta opposta il termine di legge di quindici giorni dalla comunicazione della
presente ordinanza per la presentazione della domanda di avvio della procedura di mediazione
da depositarsi presso un organismo regolarmente iscritto nel registro ministeriale.
Si comunichi.
Pavia, 26.09.2016
Dott. Giorgio Marzocchi
